Cfius, il baluardo di Trump contro il «furto» di tecnologia americana

Tra le novità più significative c’è l’obbligatorietà del controllo di Cfius sulle transazioni che direttamente o indirettamente comportino l’acquisizione, da parte di un Governo straniero, anche attraverso società controllate dallo Stato, di un «interesse sostanziale» in società Usa che controllano infrastrutture o tecnologie di rilevanza critica per il Paese. «Finora, l’esame avveniva su base volontaria, stante il potere di Cfius di attivarsi d’ufficio», spiega Roberto Bonsignore, dello studio legale Cleary Gottlieb (fondato nel 1946 a New York, specializzato tra l’altro in M&A - private equity, diritto dei mercati finanziari e corporate governance). Oggi, insomma, sono le società protagoniste delle transazioni a maggior rischio di scrutinio a chiedere il benestare preventivo dell’agenzia, su base volontaria. Con la riforma, questo passaggio diventa obbligatorio, appunto per gli investimenti nelle infrastrutture e tecnologie di rilevanza critica. Non solo. In questi settori, Cfius entra in gioco anche quando “lo straniero” non acquisisce il controllo, ampliando così in maniera significativa il proprio raggio d’azione.

Ci sono però alcuni aspetti da approfondire, secondo Bonsignore. Ad esempio, identificare una società a controllo statale in senso formale è facile, «ma è veramente possibile comprendere i rapporti reali tra aziende private e Governi, che possono prescindere dal dato del formale controllo societario?».

Substantial interest
Altro aspetto da approfondire è il concetto di «interesse sostanziale», alla presenza del quale si innesca la vigilanza di Cfius. Come lo si identifica? «Quello che sappiamo - spiega Bonsignore - è che investimenti passivi e acquisizioni di quote di capitale inferiori al 10% non richiedono l’esame dell’agenzia. Sappiamo anche che sopra il 50% l’esame di Cfius è automatico. In mezzo, però, c’è un mondo intero, tutto da esplorare e che Cfius dovrà normare direttamente definendo il concetto di interesse sostanziale». Per esempio, i fondi di private, spiega Bonsignore, «anche se statunitensi, molto spesso hanno tra i loro investitori fondi sovrani di Governi stranieri. Cosa succede se un fondo Usa con tali azionisti acquisisce una società che controlla infrastrutture e tecnologie di rilevanza critica?». Il Firrma specifica che l’investimento è «passivo» (e quindi escluso dalla vigilanza di Cfius) se l’investitore straniero non ha poteri decisionali significativi nel fondo. «Ma le situazioni che si presentano nella pratica possono essere le più diverse», sottolinea Bonsignore.

Firrma specifica che per investimenti passivi si intendono le transazioni nelle quali il soggetto estero non controlla le decisioni della società bersaglio o del fondo d’investimento e non ha accesso a informazioni tecniche riservate. Anche su questo fronte sarà importante però capire come si indirizzerà la prassi decisionale di Cfius.

Paesi a rischio
La riforma introduce una sorta di black list dei Paesi considerati a rischio («countries of special concern»), nei confronti dei quali verrà esercitato uno scrutinio più approfondito. Un altro aspetto ancora da definire. I testi di Camera e Senato sul punto non sono conformi. La Camera qualifica come Paesi a rischio tutti quelli (una ventina) già sottoposti a embargo e restrizioni alle esportazioni oppure considerati sponsor del terrorismo. Il testo del Senato è più vago e lascia a Cfius il compito di stilare la lista dei “cattivi”.

Alla black list, nella proposta del Senato, fa da contraltare una white list, vale a dire un gruppo di Paesi che possono essere in parte esentati dallo scrutinio di Cfius, al quale spetta individuarli, sulla base di una serie di fattori: appartenenza alla Nato (che però di recente non sembra più un criterio così solido per distinguere nemici e alleati), adesione ai trattati sulla non proliferazione delle armi ,adozione di meccanismi di vigilanza sugli investimenti esteri simili a Cfius.

Nella versione della Camera, distribuire deroghe (limitate nel tempo) non sarebbe compito dell’agenzia, ma prerogativa del presidente.

Controllo sull’export di tecnologia
Nella versione originaria di Firrma, venivano introdotti limiti anche al trasferimento di proprietà intellettuale attraverso le joint venture stipulate da aziende Usa all’estero. La disposizione aveva messo in allarme i big dell’Ict, che temono di non poter più operare su mercati strategici, come quello cinese. Il trasferimento «forzato» di segreti industriali ai partner cinesi, attraverso normative che obbligano le aziende Usa a condividerli per avere accesso al mercato, è però diventata un’ossessione per la Casa Bianca.

Di joint venture, nei due testi del Congresso, non si parla più in modo in esplicito, ma non si può escludere che quelle limitazioni possano rientrare attraverso le disposizioni sul controllo dell’export di tecnologie «emergenti e fondative». In entrambi i testi, infatti, si prevede un intervento strutturale in questi settori per riformare o rimpiazzare la disciplina oggi in vigore. Toccherà al ministero del Commercio mettere a punto nuovi meccanismi di controllo.

Per questo tipo di investimenti, come per tutti quelli su cui ha competenza Cfius, si tratta, spiega Bonsignore, di trovare il difficile equilibrio tra le esigenze del Commercio (sviluppo e crescita economica) e della Difesa: «Interventi troppo radicali possono pregiudicare scambi e innovazione e prosciugare gli investimenti esteri nella Silicon Valley». A complicare le cose c’è il fatto che, mentre in passato le tecnologie rilevanti per la difesa erano nelle mani del Governo (basti pensare a come è nata Internet), ora il loro sviluppo avviene spesso nelle società private. Con forte preoccupazione del Pentagono. Non a caso, il budget del ministero della Difesa per le attività legate a Cfius passa da 2-3 milioni all’anno a 23, mentre quello del Commercio resta in sostanza immutato.

Punti di domanda

A questo punto, però, secondo Bonsignore si pone un interrogativo. «In origine, Cfius era parte di una visione strategica tesa a sviluppare la competitività americana, sia sul mercato interno, che all’estero. Alcuni commentatori in Usa si chiedono se sia ancora così con il nuovo Cfius». Per essere più chiari: «Che succede se i capitali cinesi che non riusciranno più a entrare negli Usa finiscono per aiutare l’Europa a sviluppare tecnologie superiori a quelle americane? Questo è uno dei punti più interessanti nel dibattito che si sta sviluppando sul tema in queste settimane».

Va comunque ricordato che anche in Europa è aperto il dibattito sulla tutela delle tecnologie dallo shopping cinese.

Una riforma attesa
Da un punto di vista tecnico, Firrma risponde a una serie di esigenze reali, spiega Bonsignore: la disciplina attuale può essere rafforzata, a partire dalla necessità di superare il criterio del controllo di maggioranza per far scattare, nei settori più delicati, la vigilanza sugli investimenti esteri che siano comunque sostanziali». «Come pure ha senso rendere esplicito il controllo sugli aumenti della partecipazione nel capitale di una società, con acquisizioni successive all’ingresso». La stessa distinzione tra Paesi a maggior rischio e Paesi a minor rischio è una esigenza sentita.

Qualche numero
Gli investimenti diretti esteri (Ide) tra Cina e Usa sono crollati di un terzo l’anno scorso, fermandosi a quota 43 miliardi di dollari (nelle due direzioni), secondo Rhodium Group. Scomponendo il dato complessivo, si vede che la frenata è da attribuire alla nuova cautela cinese: gli investimenti cinesi negli Usa sono scesi a 29 miliardi, dai 46 dell’anno prima. Stazionari quelli americani (14 miliardi) verso la Cina. I controlli imposti da Pechino sui movimenti dei capitali spiegano parte della flessione, ma la più intensa attività di interdizione esercitata di Cfius ha bloccato progetti per 8 miliardi di dollari. La tendenza si è confermata nei primi due mesi del 2018, con appena 1,8 miliardi di dollari di Ide partiti dalla Cina con direzione Usa nei primi 5 mesi dell’anno, in calo del 92%.