Indagini difensive

Indagini preliminari e processo penale: cosa sono le indagini difensive.

A) Caratteri generali

La nuova legge sulle indagini difensive [1] con l’inserimento nel libro V del codice, del titolo VIbis intitolato «Investigazioni difensive», prosegue il percorso del legislatore mirante a garantire un’effettiva parità tra accusa e difesa (art. 111 Cost.), soprattutto nella fase delle indagini preliminari, ove la divaricazione tra i poteri del P.M. e quelli della difesa a favore del primo era più vistosa. In particolare la nuova normativa, abrogando l’art. 38 disp. att. c.p.p. che in modo stringato regolamentava l’esercizio del diritto alla prova dei difensori, ha introdotto una disciplina organica e completa che potenzia i poteri di ricerca delle fonti di prova da parte della difesa.

Dispone l’art. 327bis che «fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e finalità stabilite nel titolo VIbis».

Una novità di rilievo è costituita dal fatto che le investigazioni difensive possono essere compiute non solo quando è già in corso il procedimento penale, ma anche quando è solo eventuale la sua instaurazione (art. 391novies: cd. attività investigativa preventiva); ad esempio: una persona temendo di poter essere coinvolta nelle indagini per una rapina, pur senza essere indagata, potrebbe dare incarico al suo difensore di svolgere investigazioni preventive per documentare il suo alibi.

Inoltre, cosi come già era previsto per il P.M., anche il difensore può compiere attività integrativa di indagine successivamente al rinvio a giudizio (v. nuova formulazione dell’art. 430).

B) Colloqui, dichiarazioni ed assunzione di informazioni

È ora stata prevista la possibilità per il difensore (sia dell’indagato/imputato, che dell’offeso dal reato o delle altre parti private) di avere, con persone in grado di riferire circostanze utili all’attività investigativa, un colloquio, ovvero di ricevere dichiarazioni o di assumere informazioni (art. 391bis).

Tale facoltà è estesa ai sostituti del difensore, agli investigatori privati autorizzati ed ai consulenti tecnici.

Per colloquio, si intende una conversazione di cui non si redige alcuna documentazione, né scritta, né fonografica; per dichiarazione deve intendersi un atto scritto, autenticato dal difensore, contenente affermazioni di colui che la rende; per assunzione di informazioni deve intendersi un colloquio documentato in cui il soggetto risponde alle domande del difensore [2].

Prima di compiere una delle tre attività sopra indicate (a cui non può assistere l’indagato, la persona offesa o le altre parti private), il difensore deve, rivolgendosi alla persona, qualificarsi ed informarla dello scopo del colloquio; chiedere se intende avere solo un colloquio o sia disponibile a rilasciare una dichiarazione ovvero informazioni; chiedere se è persona indagata o imputata nello stesso procedimento o in procedimento connesso o collegato; informarla del divieto di rivelare le domande ricevute e le risposte rese alla P.G od al P.M.; informarla della facoltà di non rispondere o non rendere dichiarazioni; delle responsabilità penali connesse alle false dichiarazioni.

L’omissione di tali preliminari avvertimenti rende inutilizzabili le dichiarazioni od informazioni rilasciate. La legge 172 del 2012 ha introdotto nel corpo dell’art. 391bis un ulteriore comma il quale prevede che, nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 351, comma 1ter (prostituzione e pornografia minorile), il difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile.

Se la persona da ascoltare è detenuta, l’accesso al luogo di custodia deve essere autorizzato dal giudice. Se la persona da ascoltare è indagata o imputata nel medesimo procedimento od in procedimento connesso o collegato, è necessaria la presenza del suo difensore di fiducia o d’ufficio, che deve essere preavvisato almeno 24 ore prima. Se il soggetto si avvale della facoltà di non rispondere, il difensore può chiedere che l’audizione sia disposta dal P.M. [3] o può richiedere un incidente probatorio.

Se nel corso dell’assunzione delle informazioni emergono indizi di reità a carico di chi le rende, l’atto deve essere interrotto e quanto dichiarato non è utilizzabile contro la persona che ha reso le informazioni (art. 391ter), ciò in analogia con quanto previsto per le «dichiarazioni indizianti» di cui all’art. 63 c.p.p.

La documentazione dell’attività sopra descritta deve avvenire con le forme previste dall’art. 391ter.

A dimostrazione del fatto che il P.M. nella fase delle indagini, in quanto portatore di un interesse pubblico preminente conserva maggiori poteri rispetto alla difesa, l’art. 391quinquies consente al P.M. di secretare (per non più di due mesi) le sue fonti di prova ed in particolare di vietare, con decreto motivato, alle persone già da lui o dalla P.G. ascoltate, di comunicare fatti e circostanze oggetto delle indagini, di cui la persona è a conoscenza.

C) Altre investigazioni

Oltre ad avere contatti con persone informate, il difensore nell’esercizio dei suoi poteri investigativi, può altresì:

• richiedere ed estrarre copia di documentazione in possesso della pubblica amministrazione (art. 391quater);
• accedere a luoghi e visionare cose, effettuando descrizioni rilievi tecnici fotografici etc. (art. 391sexies);
• accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico, con l’autorizzazione di chi ne ha la disponibilità ed, in difetto, con l’autorizzazione del giudice (art. 391 septies) [4];
• compiere accertamenti tecnici non ripetibili, previo avviso al M. (pena la non utilizzabilità dibattimentale art. 391decies, commi 3 e 4);
• indipendentemente dalla nuova legge, i difensori e consulenti tecnici di parte possono partecipare a determinati atti di indagine compiuti dal M. In particolare agli accertamenti tecnici non ripetibili (art. 360); alla raccolta delle sommarie informazioni (art. 350); all’interrogatorio dell’indagato (artt. 363, 364, 374, 388) ed al confronto al quale egli partecipi, alle ispezioni e individuazione di persone (art. 364), alle perquisizioni e sequestri (art. 365).

D) Fascicolo del difensore ed utilizzabilità degli atti

Gli atti costituenti attività investigativa del difensore confluiscono in quello che l’art. 391octies chiama «fascicolo del difensore». Il contenuto di tale fascicolo può essere presentato:

• al M., perché ne tenga conto ai fini delle sue determinazioni (comma 4);
• al giudice delle indagini preliminari o dell’udienza preliminare, prima che adotti la sua decisione per cui è previsto l’intervento della parte privata;
• al giudice, indipendentemente dal fatto che debba o meno prendere una decisione, ma affinché ne tenga conto nel caso in cui si verifichi tale eventualità (es. quando il difensore paventi il rischio per il suo assistito dell’emissione di una misura cautelare, in ordine alla cui adozione non si determina alcun contraddittorio preventivo tra le parti).

Del contenuto del fascicolo del difensore il P.M. può prendere visione ed estrarre copia; alla conclusione delle indagini esso viene inserito nel fascicolo del P.M. (art. 433).

Circa il contenuto del fascicolo del difensore, è da osservare che l’art. 391octies, esplicitamente parla di presentazione, al giudice o al P.M., di elementi di prova a favore del proprio assistito. Ciò induce a ritenere che non vi è obbligo di presentare documenti o informazioni sfavorevoli all’indagato. Al contrario il P.M., in quanto «parte imparziale», non deve presentare al giudice solo atti favorevoli alle tesi dell’accusa, ma ha l’obbligo di sottoporgli anche gli elementi raccolti a favore dell’indagato, come si evince da esplicite disposizioni del codice di rito art. 358 (v. Cass. 3066/92), art. 291 (v. Cass. 5502/96), art. 309, comma 5 (v. Cass. 3162/96).

Sicché nelle indagini, mentre il codice tende a realizzare una simmetria dei poteri tra accusa e difesa, si verifica però una asimmetria dei doveri.

L’utilizzabilità delle investigazioni difensive è disciplinata dall’art. 391decies. In particolare, secondo le regole generali le dichiarazioni contenute nel fascicolo del difensore, sono utilizzabili nelle indagini, nonché per la decisione dell’udienza preliminare per la decisione nei riti speciali del decreto penale, del patteggiamento e del rito abbreviato. Inoltre sono utilizzabili in dibattimento, ai sensi degli artt. 500, 512 e 513 (per la cui analisi si rinvia al capitolo del dibattimento).

Gli eventuali atti non ripetibili, compiuti dal difensore con le modalità di cui all’art. 391decies, comma 3 e 4, sono inseriti nel fascicolo del dibattimento (art. 431) e portati quindi direttamente a conoscenza del giudice dibattimentale.